Audiência de custódia: o que pode ser discutido nesse momento

A audiência de custódia é, com frequência, o ato mais decisivo — e mais subutilizado — da defesa criminal. É ali, nas primeiras 24 horas, que se decide se o cliente sai ou permanece preso, que se registra eventual tortura ainda fresca e que se fixam, desde a origem, as teses sobre a legalidade da prisão e da prova. Quem a trata como formalidade de passagem perde a janela mais valiosa do processo.

O que é a audiência de custódia

É a apresentação pessoal e tempestiva da pessoa presa a um juiz, para que este avalie, olhando-a nos olhos, a legalidade e a necessidade da prisão — e verifique eventuais maus-tratos. Tem dupla finalidade: controlar a legalidade do ato prisional e prevenir e reprimir a tortura durante a custódia. Sua matriz está em tratados internacionais (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana de Direitos Humanos) e foi consolidada no Brasil a partir de 2015 (STF, ADI 5240 e ADPF 347).

Importa registrar que o instituto não se limita ao flagrante: o STF determinou a realização de audiência de custódia para todos os tipos de prisão — temporária, preventiva e definitiva —, e não apenas para a prisão em flagrante (Rcl 29303, Rel. Min. Edson Fachin).

Base legal

A audiência de custódia está prevista no art. 310 do CPP e regulamentada pela Resolução CNJ n.º 213/2015. O prazo de 24 horas para apresentação conta-se da efetivação da prisão. A não realização no prazo, sem justificativa idônea, torna a prisão ilegal (art. 310, § 4.º, do CPP). Já o simples atraso, por si só, tem sido tratado como mera irregularidade, cuja declaração de nulidade depende da demonstração de prejuízo efetivo (nessa linha, AgRg no RHC 194.215/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, 2024).

As três decisões possíveis do juiz

Ao final da audiência, o juiz adota uma de três providências (art. 310 do CPP):

• Relaxamento da prisão (inciso I), quando o flagrante for ilegal — vício formal ou material, ausência de situação de flagrância, ilegalidade da abordagem ou do ingresso domiciliar.
• Concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso III), eventualmente cumulada com medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).
• Conversão em prisão preventiva (inciso II), e somente quando presentes os requisitos do art. 312 e se mostrarem inadequadas ou insuficientes as cautelares alternativas.

A ordem dessas hipóteses não é neutra: a prisão é a ultima ratio, e a conversão em preventiva exige demonstração de que nenhuma medida menos gravosa serviria.

O que a defesa pode discutir

A audiência de custódia não é o momento de discutir o mérito da acusação — autoria e materialidade do crime ficam para a instrução. Mas é o momento de questionar a legalidade da prisão e as circunstâncias da abordagem. Cabem, entre outros pontos:

• a ilegalidade do flagrante, em seus requisitos formais e materiais;
• a nulidade do auto de prisão (falhas na oitiva, na nota de culpa, nos prazos de comunicação);
• a ausência dos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP);
• maus-tratos e violência policial sofridos na prisão ou na abordagem;
• a presença de excludentes de ilicitude evidentes;
• as condições pessoais favoráveis — residência fixa, ocupação, vínculos familiares.

Esses temas não são preliminares menores: cada um pode conduzir, ali mesmo, à soltura.

Relato de maus-tratos e violência policial

Este é o ponto em que a audiência de custódia justifica sua própria existência. É a primeira — e por vezes única — oportunidade de registrar oficialmente agressões sofridas, enquanto as marcas ainda são visíveis. O juiz deve indagar sobre a integridade física e psíquica do preso, determinar exame de corpo de delito e adotar as providências de apuração, observado o Protocolo de Istambul (ONU) na escuta e na documentação.

As consequências processuais são relevantes em duas frentes. Primeiro, na legalidade da prisão: violência ilegítima na abordagem pode caracterizar abuso e contaminar o ato. Segundo, na licitude da prova: confissão ou "consentimento" obtidos sob coação são imprestáveis, e a prova daí derivada pode ser excluída. Registre-se o dado que torna o ponto sensível: levantamentos sobre audiências de custódia apontam que, na maioria esmagadora dos relatos de agressão, os autores indicados são os próprios agentes que efetuaram a prisão — razão pela qual a escuta qualificada e presencial é considerada salvaguarda essencial contra a tortura. É também por isso que se discute, com reservas, a realização do ato por videoconferência: o contato direto é tido como da essência do instituto, justamente para que o juiz possa perceber, por si, sinais de violência (tema objeto de intensa controvérsia normativa e jurisprudencial recente).

Prisão preventiva: requisitos e fundamentação

A conversão em preventiva exige a presença concomitante de: prova da materialidade e indício suficiente de autoria; um dos fundamentos do art. 312 (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, ou assegurar a aplicação da lei penal); e o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, demonstrado por fatos novos ou contemporâneos (art. 312, § 2.º, do CPP, na redação do Pacote Anticrime).

A fundamentação não pode ser genérica. O STF e o STJ exigem motivação concreta: a gravidade abstrata do delito, a hediondez ou a mera repetição da letra da lei não bastam para decretar a preventiva (art. 315 do CPP, que inclusive lista o que não se considera fundamentação idônea). É preciso apontar a gravidade concreta dos fatos e a periculosidade individual do agente, evidenciadas por elementos do caso. Por outro lado — e a defesa deve conhecer o contraponto — a jurisprudência também afirma que condições pessoais favoráveis (primariedade, bons antecedentes, residência e trabalho) não impedem, por si sós, a preventiva quando concretamente presentes os requisitos; elas pesam na proporcionalidade, mas não a afastam automaticamente.

Vale lembrar, ainda, que a preventiva deve ser revista periodicamente: a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar-se ilegal (art. 316, parágrafo único, do CPP) — argumento útil para reexame ao longo do processo.

Como a defesa deve atuar

O aproveitamento da audiência depende de preparação:

• Peticionar, antes da audiência, pelo acesso aos documentos do flagrante (auto de prisão, BO, eventuais imagens), para chegar municiado e não depender apenas do que for narrado na hora.
• Orientar o cliente sobre o direito ao silêncio — e sobre o que convém ou não dizer; o silêncio não pode ser interpretado em prejuízo da defesa.
• Questionar as circunstâncias da prisão e da abordagem, explorando a distinção entre fundada razão objetiva e impressão subjetiva, e indagando ativamente sobre maus-tratos.
• Apresentar elementos pessoais favoráveis — comprovantes de residência, trabalho, vínculos familiares, condição de saúde — que sustentem a desnecessidade da prisão e a adequação de cautelares diversas.
• Estruturar, desde já, as teses de ilegalidade (do flagrante, da abordagem, do ingresso domiciliar), que servirão também à fase de instrução.

A regra prática: chegar à audiência tendo lido o que existe, e não improvisar a partir do que a acusação apresenta.

Conclusão

A audiência de custódia é o primeiro e, muitas vezes, o mais importante ato defensivo — o momento em que a liberdade pode ser recuperada antes mesmo de a ação penal começar, em que a tortura pode ser documentada antes que as marcas desapareçam, e em que as teses sobre a ilegalidade da prisão e da prova nascem com força. Tratá-la como rito menor é um erro que pode custar, literalmente, a liberdade do cliente. Preparar-se para ela é, em muitos casos, a diferença entre a soltura imediata e meses de prisão que jamais deveriam ter ocorrido.

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Referências jurisprudenciais e legais

• STF, ADI 5240 e ADPF 347 (2015) — implementação e constitucionalidade das audiências de custódia.
• STF, Rcl 29303, Rel. Min. Edson Fachin — extensão da audiência de custódia a todos os tipos de prisão (temporária, preventiva e definitiva), e não só ao flagrante.
• STJ, AgRg no RHC 194.215/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, 2024 (atraso na realização como mera irregularidade, dependente de prejuízo).
• STF/STJ — exigência de fundamentação concreta da prisão preventiva; a gravidade abstrata do delito não basta, exigindo-se gravidade concreta e periculosidade individual; periculum libertatis contemporâneo (art. 312, § 2.º).
• Base legal: arts. 310, 312, 315, 316 (parágrafo único) e 319 do CPP; Resolução CNJ n.º 213/2015; Protocolo de Istambul (ONU); Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; Convenção Americana de Direitos Humanos.

A realização da audiência de custódia por videoconferência é tema controvertido, objeto de decisões do STF (entre as quais a ADI 6298) e de alterações legislativas recentes; antes de invocar, confira o estado atual da matéria. Números, turmas e datas conferidos em fontes públicas — confira o inteiro teor no sítio do STF/STJ antes de citar em peça.