Nulidades no processo penal: absolutas, relativas e o que realmente importa para a defesa

Um advogado recebe os autos e identifica uma irregularidade no processo: o réu não foi intimado de um ato, a ordem de inquirição foi invertida, um prazo não foi respeitado. A primeira reação é arguir a nulidade. Mas antes de protocolar qualquer peça, há uma pergunta que precisa ser respondida com precisão: esse vício produz consequência real, ou é irregularidade que o processo absorve?

A resposta depende de compreender o sistema de nulidades do processo penal — sua lógica interna, as categorias que organiza e, sobretudo, o princípio que atravessa todas elas: pas de nullité sans grief. Sem prejuízo demonstrado, não há nulidade declarada. Conhecer esse sistema é o que separa o argumento que anula o que é sólido do argumento que não sobrevive à primeira contestação.

O sistema de nulidades no CPP

O Código de Processo Penal organiza as nulidades nos arts. 563 a 573. A regra central está no art. 563: nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. É a positivação do princípio francês pas de nullité sans grief — sem prejuízo, não há nulidade.

Esse princípio não é absoluto, mas é estrutural. Ele parte da premissa de que o processo penal existe para a busca da verdade e para a realização da justiça — não para a proteção de formas pelo valor intrínseco da forma. Um vício que não afeta o resultado, não compromete a defesa e não contamina a prova não merece consumir o processo inteiro.

A partir desse eixo, a doutrina e a jurisprudência organizaram as nulidades em dois grandes grupos: as absolutas e as relativas.

Nulidades absolutas

São as que decorrem da violação de garantias fundamentais — normas de ordem pública, que o juiz pode e deve reconhecer de ofício, independentemente de provocação das partes, a qualquer momento do processo, inclusive em grau de recurso.

Os exemplos mais relevantes na prática criminal: falta de defesa técnica ao longo do processo; incompetência absoluta do juízo (em razão da matéria ou de prerrogativa de foro); ausência de citação; julgamento por juiz impedido ou suspeito; violação ao contraditório em momento essencial da instrução.

A nota mais relevante para a prática defensiva vem da Súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." A distinção é precisa e tem implicações diretas. A ausência de defesa técnica — o réu sem advogado em ato que exige representação — é nulidade absoluta, declarável de ofício, sem necessidade de demonstrar prejuízo concreto. A deficiência da defesa — o advogado que atuou, mas de forma insatisfatória — é nulidade relativa, que exige prova do prejuízo concreto ao acusado.

Nulidades relativas

São as que decorrem de irregularidades em normas de interesse das partes — não de ordem pública. Precisam ser arguidas na primeira oportunidade que a parte tiver, sob pena de preclusão (art. 571 do CPP). Não podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, e a omissão da parte em arguí-las oportunamente sana o vício.

Exemplos: inversão da ordem de oitiva de testemunhas; inobservância da competência territorial; falta de intimação de precatória para inquirição de testemunha (Súmula 155 do STF — nulidade relativa); irregularidades no inquérito policial (que, por ser procedimento informativo, não contamina a ação penal). Para todas, o prejudicado precisa demonstrar o prejuízo concreto que a irregularidade causou — não basta apontar o vício formal.

A virada jurisprudencial: o prejuízo nas nulidades absolutas

Este é o ponto que a defesa precisa conhecer com precisão, porque representa uma inflexão importante na jurisprudência dos tribunais superiores.

A lógica clássica estabelecia que nas nulidades absolutas o prejuízo seria presumido — decorreria automaticamente do vício, sem necessidade de demonstração. Nas relativas, o ônus de provar o prejuízo seria da parte.

O STF e o STJ, porém, vêm expandindo progressivamente a exigência de demonstração de prejuízo também para as nulidades absolutas. Em julgados recentes, ambas as Cortes têm afirmado que "o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas" — ou seja, mesmo nas absolutas, o reconhecimento do vício depende de demonstração de prejuízo efetivo ao acusado.

Essa tendência tem uma exceção consolidada: a incompetência absoluta do juízo (em razão da matéria ou de prerrogativa de foro). O STJ mantém que, nessa hipótese, a nulidade dos atos decisórios praticados pelo juízo incompetente decorre diretamente da norma processual, independentemente de demonstração de prejuízo concreto — o pas de nullité sans grief não se aplica aqui. Fora dessa hipótese, a tendência é exigir a demonstração em qualquer categoria de nulidade.

A consequência prática para a defesa é relevante: não basta identificar o vício — é preciso articular o prejuízo concreto que dele decorreu para o exercício da defesa, para a produção da prova ou para o resultado do processo.

Preclusão: quando o silêncio sana o vício

Nas nulidades relativas, a preclusão é um risco real. O art. 571 do CPP estabelece os momentos em que cada nulidade deve ser arguida — em regra, na primeira oportunidade que a parte tiver de falar nos autos. A parte que deixa passar esse momento sem arguir perde o direito de invocar o vício posteriormente.

Nas absolutas, como regra, não há preclusão: podem ser arguidas a qualquer tempo, inclusive de ofício. Mas há uma ressalva que o STJ firmou no Tema Repetitivo 1114: a nulidade decorrente da inversão da ordem de interrogatório (art. 400 do CPP — o réu como último ato da instrução) sujeita-se à preclusão se não arguida oportunamente, e sua declaração exige demonstração de prejuízo concreto. O Tema 1114 é um exemplo da tendência de tratar com maior flexibilidade a categorização rígida absoluta/relativa, centrando o exame no prejuízo real.

Nulidade de prova ilícita: um regime à parte

As nulidades que decorrem de prova ilícita seguem regime próprio, regulado pelo art. 157 do CPP e pela teoria dos frutos da árvore envenenada (§ 1.º). Aqui o fundamento não é o vício formal do ato processual, mas a violação de direitos fundamentais na obtenção da prova — busca domiciliar sem mandado, escuta sem autorização judicial, extração digital sem cadeia de custódia.

O mecanismo é distinto: a prova ilícita não é "anulada" no sentido técnico das nulidades processuais — ela é inadmissível, deve ser desentranhada dos autos, e as provas dela derivadas (os "frutos") também. Não há preclusão, não há necessidade de demonstrar prejuízo além da própria ilicitude — porque a exclusão é consequência direta da regra constitucional (art. 5.º, LVI, da CF). É nesse campo, e não no das nulidades processuais, que se situam os vícios de abordagem ilegal, ingresso domiciliar sem fundadas razões e cadeia de custódia rompida.

O diagnóstico defensivo: como usar o sistema de nulidades

Para o advogado que analisa um processo criminal, o protocolo é direto:

Primeiro — identificar a natureza do vício. É irregularidade formal sem impacto real? É nulidade relativa (arguição imediata ou preclusão)? É nulidade absoluta (pode ser arguida a qualquer tempo)? Ou é vício de prova ilícita (regime do art. 157)?

Segundo — mapear o prejuízo concreto. Para qualquer categoria — e especialmente após a tendência jurisprudencial de exigir demonstração mesmo nas absolutas — o argumento precisa ir além do vício formal: qual garantia específica foi comprometida? O contraditório foi impedido em qual ato? A defesa deixou de produzir qual prova em razão do vício? O resultado do processo foi afetado como?

Terceiro — verificar a preclusão. Para nulidades relativas, a pergunta é: houve oportunidade anterior de arguir e se deixou passar? Se sim, o argumento pode estar comprometido.

Quarto — distinguir o campo certo. Vício de abordagem, busca domiciliar, cadeia de custódia e prova digital vai para o regime do art. 157, não para o sistema de nulidades processuais. Misturar os dois campos enfraquece ambos os argumentos.

Conclusão

O sistema de nulidades não é catálogo de irregularidades que automaticamente desfazem o processo. É um conjunto de regras que equilibra a proteção de garantias fundamentais com a necessidade de que o processo produza resultados válidos. O princípio do prejuízo — pas de nullité sans grief — não é obstáculo ao argumento defensivo; é o padrão de qualidade que o torna robusto. Vício identificado com precisão, prejuízo articulado concretamente e categoria corretamente enquadrada: esse é o argumento que sobrevive ao contraditório e chega com força ao tribunal.

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Referências jurisprudenciais e legais

• STF, Súmula 523 — falta de defesa = nulidade absoluta; deficiência de defesa = nulidade relativa (exige prova de prejuízo).
• STF, Súmula 155 — nulidade relativa por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.
• STF, Súmula 706 — nulidade relativa por inobservância da competência penal por prevenção.
• STF, Súmula 160 — nulidade não arguida no recurso da acusação não pode ser acolhida contra o réu.
• STJ, Tema Repetitivo 1114 — nulidade por inversão da ordem de interrogatório (art. 400 CPP) sujeita-se à preclusão e exige demonstração de prejuízo concreto.
• STF e STJ (tendência consolidada) — o pas de nullité sans grief alcança também as nulidades absolutas; a incompetência absoluta do juízo é exceção, com prejuízo presumido (AgInt no AREsp 2.638.867/SP, STJ, j. 19/3/2025).
• Base legal: arts. 563, 564, 566, 571 e 573 do CPP (sistema de nulidades); art. 157, caput e § 1.º, do CPP (prova ilícita e derivadas); art. 5.º, LV e LVI, da CF/88 (contraditório, ampla defesa e inadmissibilidade de prova ilícita).

Súmulas e precedentes conferidos nos sítios oficiais do STF e do STJ. Antes de citar em peça, confira a redação atualizada dos enunciados e o inteiro teor dos acórdãos.