Tráfico privilegiado depois dos Temas 1.154 e 1.241: o que mudou, o que não mudou e como a defesa usa a ausência de parâmetro objetivo

Um réu primário, de bons antecedentes, sem envolvimento anterior com o tráfico, é preso transportando 800 gramas de maconha. Preenche todos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas: primário, bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas, não integrante de organização criminosa. O juiz nega a minorante. Fundamentação: "a quantidade de droga apreendida demonstra que o réu se dedicava à atividade criminosa."

Antes de junho de 2026, esse fundamento era sistematicamente cassado pelo STJ: a quantidade de drogas, isoladamente, não afasta o tráfico privilegiado. Entre 2023 e abril de 2026, o tribunal havia concedido a minorante em mais de 5.400 casos por habeas corpus ou recurso ordinário, em 98% das vezes por decisão monocrática — tamanho o grau de consolidação da jurisprudência.

Depois de junho de 2026, a resposta do STJ a essa mesma sentença pode ser diferente.

A 3ª Seção, em julgamento conjunto dos Temas Repetitivos 1.154 e 1.241, fixou tese vinculante: quantidade expressiva de droga, por si só, pode afastar a minorante do tráfico privilegiado. Mas deliberadamente não definiu o que é "expressiva". E exigiu que o juiz fundamente de forma concreta — identificando o que na situação específica daquele réu indica dedicação ao tráfico ou vínculo com organização criminosa.

Essa combinação — novo critério sem parâmetro objetivo, com dever reforçado de fundamentação — é o campo onde a defesa vai atuar nos próximos anos.

O que é o tráfico privilegiado e o que estava em disputa

O art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 prevê a minorante do tráfico privilegiado: quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3. É uma das reduções mais significativas do direito penal brasileiro — pode transformar uma pena de 5 anos em pouco mais de 1 ano, com reflexos diretos no regime inicial, na possibilidade de substituição por penas alternativas e no acesso ao ANPP.

A disputa em torno da minorante sempre girou em torno de dois eixos:

Primeiro eixo (Tema 1.154): a quantidade e a natureza da droga apreendida podem, por si sós, afastar o privilégio — indicando que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa? Até junho de 2026, a resposta consolidada do STJ era não. A quantidade modulava a fração (de 1/6 a 2/3), mas não afastava o benefício.

Segundo eixo (Tema 1.241): a quantidade e a variedade de drogas podem ser usadas para definir a fração da minorante na terceira fase da dosimetria? A resposta sempre foi sim — quantidade maior justifica fração menor (mais próxima de 1/6); quantidade menor justifica fração maior (mais próxima de 2/3).

O Tema 1.154 era o mais sensível — porque admitir que a quantidade isolada afasta o benefício abriria a porta para juízes negarem a minorante sem nenhum outro elemento além do peso da droga.

As duas teses fixadas em junho de 2026

O julgamento dos Temas 1.154 e 1.241, concluído em 18 de junho de 2026 pela 3ª Seção do STJ, produziu duas teses vinculantes que precisam ser lidas em conjunto.

Tese 1 (Tema 1.154 — quantidade expressiva, por si só, afasta):

Quando a quantidade de droga for expressiva, ela pode, por si só — sem necessidade de outros elementos — fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, desde que a decisão judicial demonstre concretamente, com base nas circunstâncias do caso, que a quantidade apreendida indica dedicação do agente a atividades criminosas ou seu vínculo com organização criminosa.

Tese 2 (Tema 1.154 — quantidade não expressiva, associada a outros elementos):

Fora da hipótese de quantidade expressiva, a natureza e a quantidade de drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto — como o alto grau de profissionalismo, a sofisticada logística de transporte ou a complexa estrutura de armazenamento — dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

Tema 1.241 (fração da minorante):

A quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas para definir a fração da minorante — de 1/6 a 2/3. Esse ponto não trouxe mudança em relação à jurisprudência anterior: o STJ já admitia isso. A novidade foi a vedação expressa ao uso de quantidade e natureza da droga na primeira fase da dosimetria (pena-base) quando já utilizadas na terceira fase (minorante) — vedação ao bis in idem.

O que o STJ deliberadamente não definiu — e por que isso importa

O ponto mais relevante das teses para a defesa não é o que o STJ disse — é o que ele optou por não dizer.

O STJ não definiu o que é quantidade expressiva. O ministro Joel Ilan Paciornik, que condensou as posições divergentes nas teses finais, reconheceu que o conceito é relativo e contextual. Nas apreensões da Justiça Federal — em regra mais volumosas, ligadas ao tráfico internacional ou interestadual — o limiar da expressividade é mais alto. Nas apreensões da Justiça Estadual — resultado de patrulhamento ostensivo nas ruas — é possível que menos de um quilo seja considerado expressivo para aquele contexto.

Isso significa que não existe peso mínimo, não existe quantidade objetiva legal que separe o "expressivo" do "não expressivo". A definição cabe ao juiz, caso a caso — e o juiz deve fundamentar.

Essa escolha do STJ é ao mesmo tempo compreensível e problemática. Compreensível porque impor um número fixo (digamos, 1 kg) criaria distorções — 999 gramas seriam sempre privilegiados; 1.001 gramas, nunca, independentemente de qualquer outro elemento. Problemática porque cria campo imenso de discricionariedade judicial e, com ela, de inconsistência entre decisões sobre situações equivalentes.

O dever de fundamentação como eixo de controle. A ausência de parâmetro objetivo transferiu para a fundamentação judicial o papel que o número fixo teria. O STJ transformou o dever de motivação no eixo central de controle das decisões sobre a minorante. Isso tem uma consequência prática direta: a decisão que afasta o tráfico privilegiado apenas com referência genérica à quantidade, sem demonstrar a expressividade e os elementos que indicam dedicação ao tráfico, é nula por falta de fundamentação — violação ao art. 93, IX, da CF.

O impacto nos 5.437 casos anteriores — e nos processos em andamento

Entre 2023 e abril de 2026, o STJ havia concedido a minorante em mais de 5.400 casos por habeas corpus ou recurso ordinário, 1.556 deles em situações onde a instância de origem havia negado o benefício exclusivamente com base na quantidade de drogas. Desses 1.556 casos, 947 envolviam apreensões superiores a 500 gramas.

Com a nova tese, essas concessões não são automaticamente revertidas — a tese vinculante não tem efeito retroativo que desfaça decisões já transitadas em julgado. Mas para os processos ainda em andamento — nas instâncias ordinárias, nos tribunais estaduais, em recursos ao STJ — o cenário mudou.

O argumento que antes vencia automaticamente ("quantidade isolada não afasta o privilegiado") agora precisa ser complementado: a quantidade é expressiva ou não expressiva? Se expressiva, a fundamentação do juiz demonstrou concretamente a dedicação ao tráfico? Se não expressiva, há outros elementos que compõem o quadro — profissionalismo, logística, estrutura de armazenamento? Esses outros elementos foram valorados na pena-base ou na minorante anteriormente, configurando bis in idem?

O protocolo defensivo após os Temas 1.154 e 1.241

Para o advogado que recebe um caso de tráfico após junho de 2026, o protocolo de análise da minorante passa por seis verificações:

1. O réu preenche os requisitos formais? Primário, bons antecedentes, sem envolvimento anterior com organizações criminosas. Se sim, a minorante é a regra — o ônus de afastá-la é do juiz, com fundamentação concreta.

2. A quantidade é expressiva no contexto concreto? Justiça Federal (grandes apreensões) tem limiar de expressividade mais alto que a Justiça Estadual (flagrantes de rua). O contexto importa — 500 gramas de crack no patrulhamento ostensivo em município do interior pode ser expressivo; a mesma quantidade na Alfândega do Porto de Santos pode não ser.

3. Se expressiva, a fundamentação demonstra concretamente a dedicação ao tráfico? A tese exige que o juiz demonstre como aquela quantidade específica, naquele caso específico, indica que aquele réu se dedica habitualmente ao tráfico ou integra organização criminosa. Afirmação genérica ("a quantidade demonstra que o réu é traficante") não é fundamentação concreta — é tautologia.

4. Se não expressiva, há outros elementos associados? Profissionalismo, logística, estrutura de armazenamento. Esses elementos precisam ser reais e documentados nos autos — não presumidos ou genéricos. "Tinha embalagens" não é profissionalismo; "tinha lacrador, balança de precisão e 200 porções fracionadas com preços marcados" pode ser.

5. Há bis in idem? Se a quantidade foi usada na pena-base (circunstâncias do crime) e depois na terceira fase para afastar ou modular a minorante, há vedação expressa reconhecida nos Temas 1.154/1.241. Rastrear o uso da quantidade ao longo das três fases é essencial.

6. A fração aplicada está fundamentada? A modulação entre 1/6 e 2/3 também exige fundamento concreto — não basta aplicar 1/6 sem explicar por que o réu não merece a redução maior. A Súmula 718 do STF exige fundamentação idônea para fixação do regime mais gravoso — raciocínio análogo se aplica à escolha da fração menor da minorante.

Conclusão: a fundamentação virou o campo de batalha

Os Temas 1.154 e 1.241 não tornaram o tráfico privilegiado mais difícil de obter em abstrato. Tornaram o afastamento da minorante possível com um fundamento a mais — a quantidade expressiva. Mas ao não definir o que é expressiva e ao exigir fundamentação concreta em qualquer caso, o STJ transferiu para a motivação da decisão o papel central.

A defesa que conhece esse mapa vai ao processo sabendo onde o juiz precisa dizer mais do que disse — e onde a falta de fundamento transforma uma decisão aparentemente legal em nulidade arguível em recurso. A decisão que nega o tráfico privilegiado apenas com a frase "a quantidade demonstra dedicação ao tráfico" é, após os Temas 1.154 e 1.241, mais contestável do que nunca — não apesar das novas teses, mas por causa delas.

Para entender como a confissão do réu interage com a dosimetria e onde a atenuante pode ser subvertida mesmo quando formalmente reconhecida: Quando a confissão trabalha contra o réu: a subversão sistêmica da atenuante na dosimetria.

---

Referências jurisprudenciais e legais

• STJ, 3ª Seção, Temas Repetitivos 1.154 e 1.241 (REsp 1.963.433 e REsp 2.059.576/2.059.577, j. 18/6/2026) — teses vinculantes sobre quantidade expressiva e modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado; sem definição objetiva de "quantidade expressiva"; dever de fundamentação concreta como eixo de controle. Atenção: o acórdão ainda não foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de redação deste artigo — a redação das teses aqui transcrita segue a cobertura da imprensa jurídica especializada; o enunciado definitivo pode sofrer ajustes na publicação oficial. Verificar no sítio do STJ antes de citar em peça.
• STJ, Tema 1.139 (3ª Seção, ago/2022) — vedação ao uso de inquéritos e ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado; presunção de inocência.
• STJ, EREsp 1.887.511/SP (3ª Seção, j. 9/6/2021) — bis in idem na valoração de natureza e quantidade na pena-base e na minorante; vedação ao uso nas duas fases.
• STF, Súmula Vinculante 63 — o tráfico privilegiado não é crime hediondo; afasta a vedação à progressão de regime e ao livramento condicional aplicável aos hediondos.
• STF, ARE 666.334 (Tema 712 da repercussão geral) — natureza e quantidade formam vetor único; vedação à dupla valoração em fases distintas.
• Base legal: art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado — requisitos e fração de 1/6 a 2/3); art. 42 da Lei 11.343/2006 (natureza e quantidade como circunstâncias para dosimetria do tráfico); art. 59 do CP (circunstâncias judiciais na pena-base); art. 93, IX, da CF/88 (dever de fundamentação das decisões judiciais).

Teses conferidas na imprensa jurídica especializada (ConJur, Migalhas, Estratégia). O acórdão dos Temas 1.154 e 1.241 ainda não foi publicado no DJE — verifique a redação oficial antes de citar em peça. Teses vinculantes têm observância obrigatória pelos tribunais estaduais.