Tráfico ou uso: o que a prova precisa demonstrar

A fronteira entre o art. 33 e o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 separa destinos radicalmente distintos: de um lado, pena de reclusão de 5 a 15 anos; de outro, hoje, a ausência de qualquer consequência penal. E o que decide de que lado da fronteira alguém cai não é, em regra, a conduta em si — é a prova da destinação da droga. Compreender o que essa prova precisa demonstrar, e como ela é frequentemente presumida sem demonstração, é o cerne da defesa nesses casos.

A distinção legal: arts. 28 e 33

O legislador descreveu, para o usuário (art. 28) e para o traficante (art. 33), praticamente os mesmos verbos — adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo. A diferença não está, materialmente, na conduta, mas na finalidade: consumo pessoal (art. 28) ou mercancia/difusão (art. 33). Essa ausência de distinção objetiva clara é a raiz do problema: cabe à prova, e não ao tipo penal, traçar a linha.

Há ainda uma mudança estrutural recente. Para a maconha, o art. 28 deixou de ser crime: o porte para consumo pessoal passou a ser ilícito apenas extrapenal, sem repercussão criminal (ver adiante o Tema 506 do STF). Para as demais drogas, o art. 28 segue como conduta típica, porém sem pena de prisão (sanções de advertência, prestação de serviços e medida educativa). O art. 33, em qualquer caso, é o tráfico, apenado com reclusão.

Os critérios do art. 28, § 2.º

O § 2.º do art. 28 estabelece os critérios para distinguir uso de tráfico: a natureza e a quantidade da substância apreendida; o local e as condições em que se desenvolveu a ação; as circunstâncias sociais e pessoais; e a conduta e os antecedentes do agente. São critérios cumulativos e contextuais — nenhum deles, isoladamente, é decisivo. A leitura conjunta é a regra; a fixação em um único fator (quase sempre a quantidade) é o vício mais comum das sentenças condenatórias.

O divisor de águas: STF, Tema 506 (RE 635.659)

Em 26/6/2024, o Plenário do STF concluiu o julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes), com efeitos profundos sobre a distinção. Em síntese, o que ficou decidido:

• O porte de maconha para consumo pessoal não é crime. O STF declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 quanto à cannabis sativa, afastando todo efeito penal; a conduta permanece ilícito extrapenal, com apreensão da droga e aplicação, em procedimento não penal, das sanções de advertência (inciso I) e medida educativa (inciso III), sem registro em antecedentes.
• Parâmetro de quantidade: presume-se usuário, como regra geral, quem traz consigo até 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso legisle.
• A presunção é relativa. Pode ser afastada nos dois sentidos: a autoridade pode prender em flagrante por tráfico mesmo abaixo de 40 g, se houver elementos de mercancia (forma de acondicionamento, circunstâncias da apreensão, variedade de substâncias, apreensão de balança, registros de operações comerciais, celular com contatos de usuários ou traficantes); e o juiz pode reconhecer a condição de usuário acima de 40 g, havendo prova nesse sentido. O delegado que afastar a presunção deve justificar minuciosamente, vedados critérios arbitrários.

Duas delimitações são essenciais e costumam ser ignoradas. Primeira: o parâmetro vale somente para a maconha — não se aplica a cocaína, crack ou outras substâncias, que seguem o regime anterior, distinguindo-se uso e tráfico pelos critérios do § 2.º, sem limite quantitativo fixo. Segunda: o parâmetro não é absoluto — é presunção relativa e provisória, e o que define o caso continua sendo o conjunto probatório.

A quantidade como indício — não determinante

Mesmo com o parâmetro de 40 g, a lógica de fundo permanece: a quantidade é indício, não prova autônoma da destinação. O Tema 506 não criou uma tarifa que converte gramas em tipo penal; criou uma presunção que organiza o ônus argumentativo. Abaixo do limite (para maconha), presume-se uso, e cabe ao Estado demonstrar a mercancia; acima, ou para outras drogas, a quantidade entra como um fator a ser lido junto aos demais.

Por isso convivem dois cenários que a prática conhece bem: grande quantidade com perfil inequívoco de usuário (dependente químico, ausência de qualquer aparato de venda, consumo intenso documentado) e pequena quantidade com elementos claros de mercancia (fracionamento, anotações, comunicações de venda). Em ambos, é o conjunto — não o peso — que decide. Reduzir a distinção a um número é o atalho que a defesa deve expor.

O laudo toxicológico: o que deve conter e o que não conclui

A materialidade do crime depende do exame pericial da substância: o laudo de constatação (provisório) viabiliza a lavratura do flagrante, mas a condenação exige o laudo toxicológico definitivo, que identifica a substância, quantifica e descreve o material. Sua ausência ou deficiência compromete a própria materialidade.

Há, porém, um limite que precisa estar claro: o laudo não diferencia tráfico de uso. Ele atesta o que a droga é e quanto pesa — fatos técnicos. Se aquilo se destinava à venda ou ao consumo é conclusão jurídica, extraída do conjunto probatório, e não um dado que o perito possa fornecer. Tratar o laudo como se "provasse" o tráfico é confundir o plano técnico com o plano valorativo.

A esse exame soma-se a cadeia de custódia da droga: o material periciado precisa ser, comprovadamente, o mesmo que foi apreendido — acondicionado, lacrado e rastreável (art. 158-D do CPP). O STJ já absolveu por insuficiência quando a droga chegou à perícia sem lacre, impedindo afirmar a mesmidade (HC 653.515/RJ, Sexta Turma). Divergência entre a quantidade apreendida e a periciada, igualmente, fragiliza tanto a materialidade quanto a leitura quantitativa que dela se faça.

Elementos que compõem o quadro probatório

A prova da mercancia se constrói (ou não) a partir de elementos como: dinheiro fracionado em pequenas cédulas; balança de precisão; embalagens próprias para fracionamento; cadernos de anotação (a "contabilidade" do ponto); comunicações com terceiros indicando venda. A presença articulada desses indícios aponta para o art. 33; a sua ausência é argumento defensivo relevante em favor do art. 28.

Aqui, contudo, é preciso honestidade técnica: a ausência desses elementos, isoladamente, não afasta automaticamente o tráfico. A análise é do conjunto. O STJ admite a condenação por tráfico mesmo sem apreensão de aparato de venda, quando outros elementos do contexto apontam a mercancia. O argumento da ausência é forte, mas opera no quadro probatório global — não como chave que, sozinha, tranca a porta do art. 33.

Depoimento policial: valor e limites

Em muitos desses processos, a destinação de tráfico é afirmada essencialmente pela palavra dos policiais da prisão. Esse depoimento é prova testemunhal válida e tem valor probante quando coerente e corroborado — mas não goza de presunção de verdade nem de hierarquia sobre os demais elementos. Isoladamente, sem corroboração, não basta para condenar: o STJ já assentou que o depoimento de um único policial, sem provas corroborativas, não sustenta condenação por tráfico (entre outros, AgRg no AREsp 2.843.730/MG, Quinta Turma), devendo ser valorado por coerência interna, coerência externa e sintonia com os autos. Afirmações genéricas de que o réu "estava em ponto de tráfico" ou "tinha perfil", sem lastro objetivo, são exatamente o tipo de conclusão que merece escrutínio.

Estratégia defensiva: diagnóstico antes da peça

O trabalho começa pela leitura crítica do inquérito, com perguntas objetivas:

• Quais elementos de mercancia estão efetivamente presentes — e quais a acusação presume? Mapear o que há (balança, fracionamento, anotações, comunicações) e o que falta.
• A quantidade e a substância acionam o Tema 506? Para maconha até 40 g (ou 6 plantas), invocar a presunção de uso e exigir que o Estado justifique, com elementos concretos, o afastamento dessa presunção.
• A cadeia de custódia da droga foi respeitada? Verificar lacre, individualização, compatibilidade entre o apreendido e o periciado, existência de laudo definitivo.
• Qual é o real perfil do agente? Dependência, ocupação, antecedentes, contexto social — os critérios do § 2.º que a denúncia costuma silenciar.
• A destinação de tráfico repousa só na palavra policial? Em caso positivo, atacar a fonte única e a ausência de corroboração.

O objetivo é deslocar o debate da quantidade isolada para o conjunto — e, sempre que possível, para o ônus do Estado de demonstrar a mercancia, e não da defesa de provar o consumo.

Conclusão

A distinção entre tráfico e uso exige análise técnica do conjunto probatório — não há presunção automática de mercancia, e, para a maconha em pequena quantidade, a presunção legal hoje milita em sentido oposto. A quantidade é indício; o laudo atesta a substância, não a finalidade; a palavra policial é prova, não veredicto. Diagnosticar tudo isso antes da peça é o que permite, em tantos casos, demonstrar que o que se rotulou de tráfico era, à luz da prova, outra coisa — ou, ao menos, que a prova não demonstrou o que a acusação afirmou.

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Referências jurisprudenciais e legais

• STF, RE 635.659/SP (Tema 506), Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/6/2024, acórdão publicado em 27/9/2024 (Info 1143): porte de maconha para consumo pessoal não é crime; ilícito extrapenal; parâmetro de até 40 g ou 6 plantas-fêmeas como presunção relativa de uso; mercancia, mesmo abaixo do limite, autoriza o tráfico; parâmetro restrito à cannabis sativa.
• STJ, HC 653.515/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23/11/2021 (ausência de lacre na droga periciada; quebra da cadeia de custódia; absolvição por insuficiência).
• STJ, AgRg no AREsp 2.843.730/MG, Quinta Turma (depoimento de um único policial, sem corroboração, não sustenta condenação por tráfico; in dubio pro reo).
• Linha do STJ sobre valoração da palavra policial por coerência interna, coerência externa e sintonia com as demais provas; e sobre a necessidade de análise do conjunto probatório (a ausência isolada de aparato de mercancia não afasta, por si só, o tráfico).
• Base legal: arts. 28, caput e § 2.º, 33 e 50 da Lei n.º 11.343/2006; arts. 158-D e 386, VII, do CPP.

Números, turmas e datas conferidos em fontes públicas; as teses do Tema 506 foram extraídas do acórdão e do Informativo 1143 do STF. Antes de citar em peça, confira o inteiro teor e o DJe/andamento atualizado nos sítios do STF e do STJ — em especial a eventual regulamentação superveniente do CNJ ou do Congresso.